内容摘要：通行的不作为犯义务的“形式论”难以经受实务的检验，而继受德国刑法理论中的“实质论”过于倚赖司法自由裁量，无法缓和不作为犯的归责与罪刑法定原则之间的紧张关系，不作为犯义务的依据一直是理论与司法实务中的难题，我国现行刑事裁判与学理尚未提供清晰的逻辑框架。分析表明，我国目前对该命题践行的是一种“限制的实质论”。它的内容包括：一，发生实际的法益侵害后果，是发动不作为犯义务检验的起点；二，对于因果流程的排他性、支配性地位是考虑是否以不作为犯归责的实质要件；三，不具有形式上的义务来源，是不作为犯的出罪抗辩依据。

关键词：不作为犯 不作为义务 不作为义务来源的形式论 不作为义务来源的实质论

一、问题的提出

澄清不作为犯的义务来源，存在众所周知的难度。正如德国刑法学者佛格特（Vogt）所说，不纯正不作为犯罪的义务问题，引导我们走向刑事理论古战场，整整一个世纪之论争，使这个问题成为刑法思考上的的试金石。在我国刑法学的研究视域中，不作为犯问题也俨然是一个基础命题，不少著述对之进行探讨。而普通民众对不作为犯义务问题的关切，更多是源于一些社会热点事件。例如，在佛山小悦悦事件的讨论中，大家对于“路人见危不救”的冷漠行径是否可以运用刑罚制裁展开讨论。〔1 〕诸多论点呈现为两种互为矛盾的景象：一种是反对入刑。认为如果动用刑罚惩治无关路人的见危不救行为，那么众人只是因为纯属偶然的路过就产生受到刑罚制裁的风险，会使人们因为偶然事件承担过高的法律风险，将导致法定权益受到极大损害，有悖法的安定性；另一种观点则持赞成态度。认为如果不对冷漠行为予以严刑惩治，则不利于倡导良好的社会风气。因为在特定的危难情境下，受害人得不到有效、及时的救助，其伤亡的后果无法避免。而通过制裁冷漠不救行为以避免法益受到损害，符合社会整体规范维护法益的要求。那么，究竟何种策略才符合现代法治国的基本精神呢？解答方案的核心，事关不作为犯义务的界定。

（一）不作为犯义务讨论的基础在于如何缓和不作为犯的归责与罪刑法定原则之间的紧张关系

罪刑法定原则的基础要求是“法有明文”规定，但不作为犯却不在刑法的“明文”之列。虽然也有学者提出，不作为犯不是附属于作为犯的犯罪分类，而是独立的类型。只是在构成要件的构造方面，不作为与作为的情况迥异。在这种差异性的基础上，学者提出著名的“分则说”，认为要在分则中规定不纯正不作为犯的各种犯罪构成要件，以确立不纯正不作为犯的可罚性。〔2 〕

“分则说”虽然愿望良好，但受限于成文法典的字数容量和立法技术，刑法分则不可能对各种“不作为”的行为类型进行一一描述。试想，要以“包容”的方式完整地列举现代社会中人们必须要履行的义务和完成的事项，对于立法者是多么困难！比较之下，从立法技术上来说，规定人们“不得为”某种行为要较规定人们“应为”某种行为更为便捷，规定反向禁止则可行而且容易得多，所以大多数刑法规范表现为“禁止性命令”的方式。

因此，受限于立法技术和法典容量，成文法形式的刑事立法模式中，除了能够对遗弃罪等少数罪名的作为义务内容进行规定，分则中不可能对绝大多数应承担作为义务的情形明确规定。大多数不作为犯的归责依据不存在“法有明文”的形式载体。可以说，不作为犯的归责基础与罪刑法定原则自始即存在紧张关系：一方面，从保护社会法益、维护整体规范的法治目标角度，惩罚积极形式的“作为”与惩罚消极形式的“不为”具有价值评判上的一致性，这使不作为情形受到刑罚制裁具有归责基础；但另一方面，为了保障国民的预测可能性，必须遵从罪刑法定原则，要求以刑罚制裁的各种情况尽可能予以明确规定。在肯定不作为犯可罚性的前提下，大多数不作为犯的归责根据只能依据学说或实务中司法的自由裁量权来予以填补。

因此，考虑不作为犯义务，其目标应在于思考如何缓和不作犯的归责逻辑与罪刑法定原则之间的紧张关系。在刑法学说的发展过程中，关于不作为犯的义务来源问题有“形式说”、“实质说”等各种理论及在此基础上衍生的各种观点。这些理论成份是否合理，既需要考虑其是否具有限制“法无明文”情形下司法自由裁量权滥用的作用，也需要考虑在一些确实存在客观危害的情形中能否满足入罪诉求。显然，对于不作为犯义务的界定，首先需要符合社会一般人的价值判断标准，这样才能接近国民预测可能性，使人们能够根据一般的状况作出“为”或“不为”的判断选择，过于偶然的判断依据应予以排除。作为依据来源的内容，应属于入罪的限制条件，满足法规范作为一般人行为人准则的基础要求。

（二）不作为犯义务讨论的实践意义在于为不作为犯的归责提供具体指引

由于不作为犯归责问题的复杂性，德国刑法对此有长达一个半世纪的百家争鸣，之后方以立法方式平息纷争。《德国刑法典》第13条第1款规定：“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。”也即，它通过立法来确认“保证人地位”，从而汇总各种可归责为不作为犯的义务来源问题；《德国刑法典》第323条C项，则对于一般人的救助义务作出规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”

我国刑法理论层面，常借鉴德国刑法中的研究成就，从先行行为等角度考虑不作为义务来源问题。但是，我国解决该问题的背景与德国有着最大区别在于：德国有立法规定，而我国没有立法规定。我国现行刑事立法对于不作为犯的归责，除了在分则中对少数纯正不作为犯的规定之外，对于不纯正不作为犯的成立条件，没有任何提及：对于不作为犯义务问题的讨论，多年来仅在理论层面进行。

我国对于不作为犯的义务来源问题，在刑法教科书置于“客观行为”部分加以讨论，但鲜有论及不作为究竟因何可以与“作为”具有同等的刑法评价意义。不作为义务来源的通说，大致包括以下几点：第一，是否具备某种义务是不作为犯成立的前提条件；第二，不作为犯的义务来源为“形式论”，包括了合同规定、法律规定、职务规定、先前行为四项。除此之外，对于几种义务来源的区分，以及各自在何种条件下成为归责的依据，也没有进行更为细致的分类探讨。