【摘要】随着网络技术的迅猛发展，网络犯罪呈现出不可遏制的高发趋势。纵观我国刑法对于网络犯罪的立法发展过程，我国刑法主要以增设新罪名的方式来遏制网络犯罪，这在以网络为犯罪工具以及犯罪对象的网络犯罪的初级阶段颇富成效。但是，随着近年来网络犯罪的逐渐高发，仅仅通过设立新罪名的方式来应对网络犯罪显得力不从心。尤其是在信息技术迅速发展以及网络犯罪快速变异的当今社会，我国已有的网络犯罪罪名体系以及刑法的反应模式已经开始暴露其自身问题，迫切需要进一步完善与转型。本文试图从资格刑的设立，试图探求在网络空间时代合理有效的规制网络犯罪的出路。

【关键词】资格刑；网络犯罪；禁网令

一、资格刑概述

（一）何谓“资格”

资格从法律上的含义来讲，应指行为人从事某种活动所必须具备的特定的权利能力。

1.资格具有法律属性

行为人具有从事某种活动的资格和权利是由法律予以规定认可的。这是相对自然权利而言的一个概念，自然权利是人生来具有的权利。

2.资格的普遍性

国家在设计刑罚时总是会考虑多数人的利益，虽然在社会中犯罪的可能只是少部分人，但是理论上每个人都可能有实施某种犯罪潜在的可能性。刑罚所剥夺的东西不是专属于某个特定人或者某一类特定的人，而是人人都具有的共性。这里资格的普遍性是指人人均有获得资格的权利。

3.资格具有可剥夺性

在刑罚中，不管是生命、自由，还是财产都具有可剥夺性，相应的，资格也是一样。资格是法律所确认的，是一种社会属性，同样，它也可以由法律予以剥夺，任何人只要触犯了刑罚，相应的资格就会被剥夺。

因而，从事网络活动是一种资格，具体体现在以下三个方面。

首先，从事网络活动是一种法律权利，而非自然权利。信息网络技术是20世纪90年代中期才发展起来的新技术，在信息网络技术发展之前，从事网络活动的行为根本不存在，因而从事网络活动并不是自然界生物普遍固有的权利。在没有信息网络技术的年代，不能从事网络活动并没有妨碍人们正常生活。而对于单位而言，只有具备法定的条件才可以从事信息网络相关的业务。因而，从事网络活动是一种法律权利。

其次，通常情况下通过学习，社会中每一个人都可以掌握这一项技能进而从事网络活动。从事网络活动并非社会中少数人或者特定人所专享。对于单位而言，只要符合法定的条件，即可开展与信息网络活动相关的业务。

最后，任何一种刑罚方法都会对犯罪主体的权利与自由造成一定的限制乃至剥夺。不能以禁止从事网络活动限制了犯罪主体权利与自由否定禁网令的合理性。正如其他刑罚方法的实施都是利益衡量的结果，禁网令的实施也是为了促使犯罪人回归社会以及保护公共安全，因而不得已限制犯罪主体从事网络活动的权利。

（二）何谓资格刑

学者吴平在他的《资格刑研究》一书中，给资格刑下的定义是“资格刑是剥夺犯罪人从事某种活动的资格的刑罚。”这个概念揭示了资格刑与生命刑、自由刑、财产刑相比的本质特征，即它是剥夺犯罪人从事某种活动的资格。

资格刑并不是刑法条文中规定的刑名，而是一种在理论上的名称。以刑罚剥夺的权利性质分类，可将刑罚分为生命刑、自由刑、财产刑和资格刑等。正如自由刑在刑法中包括无期徒刑、有期徒刑、拘役等，资格刑本身也不是刑法规定的一种具体刑罚方法，而是在理论中对与剥夺犯罪人的某种资格相关的刑罚方法的统称。

从我国现有的刑法规定来看，资格刑尚未适用到网络犯罪中。随着网络犯罪持续高发，设立资格刑对于遏制网络犯罪的作用越来越引起人们的重视。

二、网络犯罪适用资格刑的立法构想

（一）增设单位犯罪的资格刑

如前所述，目前在我国刑法中并没有单位犯罪的资格刑的立法规定，只有财产刑作为刑罚处罚方法的立法现状有很多弊端和缺陷。因此，笔者认为为了有效地规制单位进行网络犯罪行为，应该完善单位网络犯罪的刑罚制度。对于单位实施网络犯罪的刑罚，可以借鉴其他相关部门法中的规定，例如停业整顿、吊销营业执照等的行政制裁措施。从理论上看，刑法与其他部门法的关系体现为保护与被保护，刑法是保护公民权利与自由的最后一道防线，从刑事立法的内容上看，刑法与其他部门法的关系体现为相互衔接、相互交叉；从刑法在实践中的适用上看，刑法与其他部门法的关系体现为界限模糊、责任认定不清。在借鉴相关的处罚措施时，应把握一个总体原则，即刑罚是最严厉的强制措施，是在其他处罚制度不能遏制违法行为的再次发生时，才采用的最后救济手段。无论是从刑罚的侵害性，还是从人权保护的角度出发，刑法的谦抑性都将成为法治理念的基调。具体的设想包括：暂停营业、限制从业、强制撤销、财务监管。

（二）增设个人犯罪的资格刑

1.“禁网令”的适用条件

所谓“禁网令”是指对于运用计算机网络实施危害社会且具有很大再犯可能性的犯罪嫌疑人在一定期限内限制其使用网络的措施。对于网络犯罪而言，一般情况下一旦掌握网络技术就具备了实施网络犯罪的条件。而且网络犯罪具有隐蔽性，即使对网络犯罪分子处以监禁刑，待刑罚执行完毕，犯罪分子也极有可能抱着侥幸的心态再次实施网络犯罪行为。因而，对于人身危险性较高、再犯可能性很大的犯罪分子在一定时间内禁止其从事网络活动是最有效的刑罚措施。但是，随着互联网的发展与普及，信息网络已经渗透到我们日常生活的方方面面，禁止行为人在一定时间内从事网络活动无疑会对个人自由产生极大地限制。因而，是否适用禁网令应当从以下两个方面来权衡：网络作为犯罪工具对法益的侵害程度；网络在日常生活中的不可或缺性而对个人行动自由的剥夺程度。

借鉴美国判例所确立的禁网令裁量规则，笔者认为，对禁网令的适用条件应该区分不同的网络犯罪类型分别判断。

根据网络与犯罪的关系，广义的网络犯罪有纯正的网络犯罪与网络相关的犯罪之分。两者区分的标准在于网络对于整个犯罪过程中起的作用大小。例如通过网络实施诈骗犯罪应当认定为与网络相关的犯罪。在网络出现之前就存在诈骗犯罪，这种情况下网络在整个犯罪过程中起的作用相对较小。但是，对计算机系统进行黑客攻击应当认定为纯正网络犯罪。只要禁止行为人上网，行为人就不能再次实施犯罪行为，即网络对于整个犯罪过程起着决定性作用。

（1）针对纯正网络犯罪处以禁止上网的禁止令

对于纯正网络犯罪而言，网络是实施犯罪的必要条件，因而禁止犯罪分子接触网络无疑在源头切断了实施犯罪的条件，因而也是预防犯罪分子再次犯罪最为有效的措施。

（2）针对部分非纯正网络犯罪适用禁止上网的禁止令

借鉴美国司法判例，有学者提出，法庭对于是否应当施加禁网令应当考虑两方面因素。一是行为人运用网络是否侵犯了基础法益以外的其他法益，即双重法益性；二是犯罪中使用网络技术的技术含量，也即技术性。另外应当注意，禁网令的实施是为了禁止基础犯罪的实施，而不是为了限制犯罪实现的手段。因此对于网络只是作为基础犯罪的可替代工具，而且是合法使用的工具时，不应当施用禁网令。

具体来讲，在网络诈骗犯罪中，利用网络社交工具与被害人沟通，此时网络诈骗犯罪是侵犯财产类犯罪，网络聊天行为只是骗取财物的辅助手段，此时不应当对犯罪人施加禁网令。但是当行为人将网络作为超出沟通工具实施犯罪时，则应当考虑对其处以禁止令。如通过修改程序直接侵害金融系统诈骗的，就可以考虑针对犯罪人适用禁网令。

同理，在网络色情犯罪中，一般认为犯罪即遂只要求持有网络色情物品，犯罪客体是色情物品的管理秩序，此时不应当对犯罪人施加禁网令。如果犯罪人进一步通过网络技术侵害了第三人，或者使第三人处于危险状态中，这时就应当对犯罪人实施禁网令。

2.“禁网令”的内容

随着互联网的普及化，家庭上网与手机上网成为了主要的上网方式。通过其他相关法律法规规定的禁止进入网吧的禁止令并不能发挥很大的作用。实际上，“禁止进入网吧”的适用不能有效的预防网络犯罪，而仅仅是一种禁止犯罪人进入“网吧”这一不良场所的措施。

（1）禁网令是否包括禁止使用手机

随着手机这一通信工具成为主要的上网方式，禁止从事网络活动也必须考虑对犯罪人手机使用的限制。但是，现如今禁止犯罪分子对手机的使用，可能对犯罪分子的日常生活造成极大的不便，不便于犯罪分子融入社会。而且，刑罚处罚必须遵循合理必要原则。对于犯罪人行为自由的限制应当在为预防再次犯罪的限度内。因而，笔者认为，禁网令的内容应当包括禁止使用具有上网功能的手机，但是不禁止使用仅具有通信功能的非智能手机。

（2）禁网令是否意味着禁止接触一切具有上网功能的设备

上网设备往往不仅仅具有上网功能，譬如计算机还具有办公功能，手机还具有通讯功能等。禁网令的具体内容是禁止接触一切可能具有上网功能的设备，抑或是仅仅是禁止特定的网络服务商为犯罪人提供网络服务？

笔者认为，禁网令的本质是禁止从事相关网络活动，而非禁止接触上网设备。因此，当设备的上网功能与其他功能可以分离使用的前提下，不应当禁止犯罪人对一切具有上网功能的设备的使用。譬如行为人可以使用不联网的计算机办公等。

（3）禁网令是否包括禁止发送邮件

虽然邮件在现代社会已经发展成为人们通信交流乃至办公的重要方式，但是笔者认为，在现有的科学技术条件下，很难确保仅仅允许人们通过网络发送邮件而不进行其他网络活动，因而禁网令的内容也应当包括禁止发送邮件。虽然这样的确会对犯罪人的自由造成极大的限制，但是任何刑罚都具有一定的惩罚性。因而不能以禁止发送邮件对犯罪人的自由有极大地限制而否认禁止犯罪人发送邮件的合理性。只要该禁止措施是在合理必要的限度内即可。相应地，为了减轻刑罚对犯罪人产生的负面效果，笔者认为，可以在特定地区设立上网点，允许犯罪人在特定地点在特定执法人员监管下从事一些良性的网络活动。

（4）指使他人上网的行为定性

根据现代刑法个人责任原则的内容，禁网令的适用对象仅限于网络犯罪人，对于与犯罪人生活在一起的家庭成员不受禁网令的约束。如何不限制与其生活在一起的家庭成员从事网络活动而仅仅禁止犯罪人接触网络是一个技术问题。随着科学技术的发展，我们可以设想网络设备在联网时具有人脸识别或者键盘具有指纹识别的功能，那么禁网令在实践中就可以有效地实施。

对于被施以禁网令的犯罪人利用第三人从事网络活动的行为，如果第三人对犯罪人被施以禁网令是知情的，根据共同犯罪相关理论，第三人与犯罪人基于共同的故意，共同从事了网络活动的行为。其中第三人实施的是帮助他人从事上网活动的帮助行为，犯罪人从事的是网络活动的实行行为；如果第三人是不知情第三人，此时第三人可视为被施以禁止令的犯罪人的工具，也即被施以禁止令的犯罪人利用工具实施网络活动，犯罪人是间接正犯。无论何种情况，从理论上来讲，指使他人从事网络活动也应当是被禁止的。

综上所述，基于现有的科学技术手段无法准确地发现与预防被处以禁止令的犯罪人从事网络活动，只能在发现之后予以消极的处罚。对此，笔者认为，在现有的科学技术条件下，禁网令的有效实施有一定的困难，很难达到理论上的预期效果。禁网令的全面实施依赖于科学技术的发展。

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