对营业转让合同作为非典型合同的典型分析

内容摘要：［摘要］为避免不必要的纠纷，营业转让合同以采取书面形式为宜。我国法律将来对营业转让作出规制时，应将营

［摘要］为避免不必要的纠纷，营业转让合同以采取书面形式为宜。我国法律将来对营业转让作出规制时，应将营业转让合同的书面形式规定为任意性条款，同时应规定营业转让合同的一般条款，供当事人签订合同时选择。对于营业转让的范围，一般情况下，应以当事人约定为准。营业转让人负有移转营业的义务和竞业禁止的义务，在立法上应赋予营业转让人营业优先权；营业受让人负有支付转让价金的义务，商法应确立营业受让人的减价权。

［关键词］营业转让；营业转让合同；营业优先权；竞业禁止；减价权

［中图分类号］D923.6 ［文献标识码］Ａ［文章编号］1008—1763(2011)01—0146—05

Typical Analysis on Business Transfer Contract as An Atypical Contract

ZHOU Hong-zheng

(Law School, Tsinghua University, Beijing 100084, China)

Abstract:In order to avoid unnecessary dispute, the written form shall be adopted in business transfer contract. When in the future the law formulates business transfer, the written form of business transfer contract shall be provided as optional provisions, and in the same time, the law shall provide the general clauses of business transfer contract from which the parties can choose when entering into a contract. In general, the scope of business transfer shall be subject to the agreement of the parties. The transferor shall bear the obligation of transferring business and prohibition against competition, and the right of business priority shall be conferred on the transferor in the future law. The transferee shall bear the obligation of making the payment, and the right of reducing price shall be established in the commercial law.

Key words: business transfer; business transfer contract; right of business priority; prohibition against competition; right of reducing price

19世纪以来，法律承认商业营业资产是一个“由各种构件组成的整体”，而作为一个整体，它就可以作为合同的标的。［1］营业主之间可以转让营业，即转让以营利为目的而存在的具有机能性和独立性的财产整体和经营地位。营业转让作为一种非纯粹的债权行为，主要通过营业转让人和营业受让人签订营业转让合同来实现。

除了合同形式外，通过指令亦能实现营业转让，比如国家或者控制人发布调整营业的指令，作为被控制人的营业转让人和营业受让人均予以接受，在这种情形下，就应该按照指令来转让营业。]

营业转让合同是一种复合性的合同。营业转让为独立的法律行为，营业转让合同为单一合同而非复数合同。［2］营业转让合同不属于《合同法》中规定的典型合同的任何一种，我国商法亦未对营业转让合同做出规定，这表明对营业转让合同的规制尚未引起立法者的重视。在商法未做规定的情况下，营业转让应受《合同法》的规范和调整。

一营业转让合同的形式

营业转让，实际上是营业转让人和营业受让人就转让营业财产订立的债权合同。［3］营业转让合同有无必要采取书面形式？考虑到营业转让一般涉及重大财产的转让且涉及多方利益，因此，营业转让合同以采取书面形式为宜。书面形式的最大优点是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。［4］

有的立法例明文要求营业转让合同采取书面形式。《俄罗斯联邦民法典》第560条规定，“企业出卖合同应采取书面形式订立”，“不遵守企业出卖合同形式的，合同一律无效”，该法还要求登记企业出卖合同，并规定“企业出卖合同应进行国家登记并自登记之时起视为已经订立”。［5］在法国1935年6月29日的法律颁布之前，法律认为商事营业资产的买卖合同同一般普通法上的买卖合同一样，均可以采取任何方式为之，1935年6月29日的法律废除了这种规则，认为商事营业资产买卖合同应当规定某些内容。［6］“制裁不载明这些必须列入事项是口头合同的无效”。［7］

在我国，对于小商人而言，由于营业规模不大，人员不多，关系不复杂，为了简化流程，通过口头形式也可以实现营业转让，如果一味强调书面形式，将书面形式作为合同的成立原件，营业转让合同往往会因欠缺书面形式而不成立，这样的结果难免会妨碍营业转让的进行，阻碍商业的发展。因此，未来制定营业转让规则时，对营业转让合同形式问题比较妥当的做法是，规定营业转让合同可以采取书面形式，但如果不采取书面形式，不致影响营业转让合同效力。

二营业转让合同的内容

在营业转让中，由于转让内容复杂，涉及事项众多，营业主之间可以将营业转让内容在合同中约定清楚。法律如何规范营业转让合同内容，有无必要将营业转让合同内容采取列举方式予以规定？

由于营业转让合同是商事活动中非常重要的一种合同，企业在转让或受让营业时可能会因约定不明而发生争议，债务承担等事项常常成为争议的焦点。因此，法律有必要发挥应有的指导功能，将营业转让合同的内容在法律上作为提示性条款予以列举规定，以提示、指导当事人所应关注的事项。《合同法》上的典型合同多列举规定了合同的内容，虽然营业转让合同不是典型合同，但考虑到其重要性，法律有必要列举规定出营业转让合同的内容。

湖南大学学报( 社会科学版 )2011年第1期周洪政：对营业转让合同作为非典型合同的典型分析

对于营业转让合同的记载事项，法国法采取在遗漏必须记载事项时赋予买受人向法院申请买卖无效的权利，意在通过买卖相对无效保护买受人的利益，并把买受人主张无效的权利限制在一年的期限内。［7］(P62)法国的这种做法容易使买受人在合同缺乏必须记载的事项且受让营业后经营业绩不佳时，滥用主张无效的权利。营业转让当属营业自由的范畴，法律不应做过多限制，以免干涉商人营业的自由，并违反私法自治的原则。本文认为，比较妥当的做法是，参照《合同法》对技术合同等合同所做规定，[注：《合同法》第324条。在《合同法》总则中，第12条第2款规定“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，示范文本合同对待签合同的内容具有指导功能。对于合同的内容，尽管《合同法》总则第12条第1款做出了规定，《合同法》分则依然对很多典型合同内容进行规定，法律认为这种重复具有必要，这是一种强调。]规定“营业转让合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：……”。这样既体现了法律提示、指导的功能，又能发挥当事人的意思自治。

营业转让合同的标的物应如何界定？没有通过约定排除的都在转让范围内，还是约定在内的都属于转让范围？《俄罗斯联邦民法典》第561条规定，“上述文件中所列财产、权利和义务，均由卖方移转给买方，但本法典第559条有不同要求或双方协议有不同规定的除外”；［5］ (P215)《澳门商法典》第105条规定，“双方当事人得在不影响企业存在之情况下，将某些财产排除于转让范围外”。［8］《俄罗斯联邦民法典》和《澳门商法典》采取的是“没有通过约定排除的都在转让范围内”的做法。但本文赞成“约定在内的都属于转让范围”的做法。因为营业转让属于私法自治的范畴，应充分体现当事人的意思自由，转让的标的物不应由法律规定，而应交由当事人约定，此其一；其二，如果笼统规定，没有通过约定排除的，都属于转让范围，则在部分营业转让的情况，如何界定被转让部分的营业与未被转让部分的营业之间的界限？笔者注意到《俄罗斯联邦民法典》和《澳门商法典》规定的企业转让与我国讨论的营业转让并不完全相同，企业转让相当于我国营业转让中的全部营业转让，既然如此，这两个法典自然强调转让的整体性和不可分割性，也即只有在营业转让当事人另有约定的情况下，才将约定财产排除在营业转让范围之外。因此，没有必要借鉴《俄罗斯联邦民法典》和《澳门商法典》的规定，我国应采取由当事人约定营业转让范围的模式，这符合我国商业交易惯例。对于没有约定在内的财产是不是必然不属于营业转让范围？这要由该财产属于什么性质的财产、该财产的存在对营业构成何种程度的影响、该财产的价值、该财产对转让人和受让人的重要性以及转让的营业财产的价值与对价是否等价等因素来综合确定。

三营业转让合同对营业转让人的效力

营业转让会导致营业转让人和营业受让人法律地位的交换，营业转让人和营业受让人所承担的营业转让合同义务对相对方而言显得至关重要。营业转让人的主要义务是移转营业，这是其应负的给付义务。除此外，其还应承担附随义务，即竞业禁止义务。

1. 移转营业义务

营业转让人因营业转让而剥离全部或部分营业，自然有义务按照营业转让合同，交付动产，办理不动产所有权的移转登记，办理商标权、专利权等权属变更登记，交付、背书或过户有价证券，移交客户名单、销售网络、进货渠道等信息资源，传授操作方法、制造工艺等技术，等等。营业转让与财产转让的重大区别在于前者转让的是有组织的营业整体，作为营业的成分，即使没有约定在营业转让合同中，如属遗漏，也有可能成为被转让的对象。因为在合同欠缺有关约定的情况下，可以采取漏洞补充的解释方法补充合同内容，《合同法》第61条规定可以通过合同有关条款或者交易习惯补充合同漏洞，《合同法》第125条第1款的目的解释、诚信解释对于漏洞补充，亦有发挥作用的余地。［9］营业转让人应按照《合同法》第150条和第155条，对所转让的营业财产承担权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任，自不待言。

移转营业与接受对价之间总是存在先后顺序，如果付款在后，则营业转让人在转让价金获取上风险就很大。在这种情况下，如何保护营业转让人？我国《合同法》第134条规定了所有权保留制度，双方可以约定营业转让人在未全部取得转让价金前保留标的物的所有权。然而，该制度不能适用于所有转让标的物，比如商号、商标权、专利权等无形财产。优先权制度在确保营业转让人获取转让价金上，具有所有权保留制度不可比拟的优点。法国在1909年法律上就明确规定了转让人的优先权。［6］ (P366-367)我国已经规定了优先权，但未规定营业转让人的优先权。《企业破产法》第113条第1款确立了工资、税收债权的优先受偿性，《合同法》第286条规定建设工程价款可以优先受偿，《海商法》第21~30条规定了船舶优先权，《民用航空法》第18-25条规定了民用航空器优先权。建设工程优先权、船舶优先权、民用航空器优先权之所以被法律确立下来，一个重要的原因就是建设工程、船舶和民用航空器所涉价值重大，对债权人而言非常重要。营业是很重要的商业元素，其价值重大，对转让人而言，往往能够决定其生死存亡。因此，本文认为，在我国商法未来制定营业转让合同规则时，有必要设立营业优先权，以保护营业转让人的利益。

由于优先权欠缺公示性且具有一定的追及性，如何保护善意第三人，是设立营业优先权规则时应考虑的问题。设立优先权登记制度是从公式方面保护善意第三人。法国法规定，转让人必须在商事营业资产买卖合同订立之日起15日内向经营地商事法院书记官登记优先权，如果不登记，出卖人不享有优先权。［6］ (P367) ［7］ (P79)优先权登记制度在我国法上也有体现，《民用航空法》第20条规定了民用航空器优先权的登记制度。对于营业优先权，为了向社会进行公示，可以要求转让人在营业转让合同签订后的一定期限内到工商行政主管部门予以登记。鉴于商事活动的时效性，营业优先权的登记期限不宜太长，以30日为宜。考虑到商事活动的灵活性、我国登记制度还不完善以及对营业转让人的保护，可以将登记规定为优先权的对抗要件，如果不登记，营业转让人不能对抗再次受让营业财产的善意第三人。由于构成营业的财产流动性很大，即使经过登记，也不宜使优先权的追及性及于商品、原材料等动产之上，但在构成营业组成部分的不动产、商号、商标权及专利权等价值较大或较为重要的成分之上，可以体现优先权的追及性。

如果营业转让人怠于行使优先权，则对受让的营业而言，实属一大负担，不利于营业的继续流转，也不利于保护善意第三人，因此，应规定优先权的存续期限。对于民用航空器优先权，《民用航空法》第25条规定了3个月的存续期间；对于船舶优先权，《海商法》第29条规定了1年的存续期间。为了促使营业转让人尽快行使优先权、使营业财产所关联的各种商事秩序尽快稳定下来，参考《民用航空法》和《海商法》规定的优先权存续期间，且考虑商事实践的需要，可以规定营业优先权自营业转让合同生效之日起满1年不行使而消灭。另外，为了使营业财产上的优先权负担早日除去，使营业财产早日获得“新生”，在设置营业优先权规则时，可以赋予受让营业财产的善意第三人涤除优先权的权利。《海商法》赋予了船舶受让人涤除优先权的权利，[注：船舶优先权具有很强的追及性，为了保护船舶受让人的权利，《海商法》第26条赋予了船舶受让人涤除优先权的权利，以督促优先权人及时行使优先权。在实务中，享有船舶优先权的债权人应自法院催促裁定公告之日起六十日内向法院申报权利，办理船舶优先权登记。逾期未主张权利的，视为放弃船舶优先权。]这种规定可资借鉴。

营业优先权的设置，不仅有利于保护未能顺利取得转让价金的营业转让人，而且对完善我国优先权体系亦有一定贡献。

2. 竞业禁止义务

营业转让规则的缺失，导致营业转让人所负的竞业禁止义务，在实务中不具有可操作性。营业转让人转让营业后负有竞业禁止义务，这是营业转让的应有之意。虽然我国法没有明文规定营业转让人的竞业禁止义务，但根据《合同法》第60条第2款对附随义务所做规定，营业转让人应当遵循诚实信用原则，根据营业转让合同的性质、目的和交易习惯履行竞业禁止义务。营业转让人的竞业禁止义务是由诚实信用原则所派生出来的义务，将来有必要参考公司职工竞业禁止义务的规定，[注：《公司法》第149条规定了董事、高级管理人员的竞业禁止义务，《劳动合同法》第23条、第24条规定了用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员的竞业禁止义务，《劳动合同法》上的竞业禁止义务多体现为意定义务。]将营业转让人所负有的竞业禁止义务直接上升为法定义务。

根据民法规则，确立营业转让人的竞业禁止义务，不存在任何障碍。然而问题是，竞业禁止义务的内容如何确定？在法无明文规定的情况下，对竞业禁止义务内容的理解容易产生分歧，实务中，容易出现裁判不一致的情况。

不同立法例对竞业禁止义务内容的规定，不尽相同。日本法将竞业禁止的时间范围规定得很长。《日本商法典》第25条规定，除非另有约定，转让人在20年内不得在同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业；转让人有不经营同一营业的特约时，该特约只在同一府县内及相邻府县内，在不超过30年的范围内有效。［10］《日本公司法》第21条做出了类似的规定。［11］《韩国商法典》第41条所规定竞业禁止的时间限制比日本缩短了10年，其他内容大致相同。［12］在设立竞业禁止义务时，既要考虑保护营业受让人的利益，也要确保营业转让人的营业自由，如果过于限制营业转让人的营业自由，则难以在营业转让人和营业受让人之间维持利益均衡，也不利于商业的发展。因此，本文认为，将竞业禁止的时间限制规定为5年较妥。《意大利民法典》和《澳门商法典》即是这样规定。《意大利民法典》第2557条除了规定了竞业禁止5年的时间限制，还对双方就竞业禁止的约款进行了限制，双方的约款不得妨碍出让人的任何业务活动，即使双方约定了更长的期限，自转让时起的5年内禁止竞争的约定有约束力。［13］我国澳门地区对竞业禁止义务规定得非常详细，《澳门商法典》不仅规定了竞业禁止义务及其限制，还规定了违反竞业禁止义务的救济及其限制，《澳门商法典》的很多规则可资借鉴。

为了更好地保护营业转让人的营业自由，竞业禁止义务除了受到时间限制外，还应受到行业限制和地域限制。至于行业限制和地域限制的范围，主要取决于立法者的价值取向和利益衡量。

四营业转让合同对营业受让人的效力

营业受让人有权获得营业财产，并继续营业；其主要义务是支付转让价款，此外，还要承受营业上的负担。

营业受让人受让营业，应按营业转让合同约定的数额支付转让价款，这属于营业转让的常态。如果营业转让人为了甩掉包袱，将积极财产和负债打包转让，在资不抵债的情况下，不仅营业受让人不需要支付价款，营业转让人甚至可能会倒贴。

在特殊情况下，营业受让人具有减价请求权。如果营业转让人对约定由营业受让人承担的营业相关债务未进行如实披露，且对转让价款的确定造成了影响，营业受让人基于民法上等价有偿原则和公平原则，有权主张减少转让价款。根据《合同法》第174条，通过参照买卖合同中的物的瑕疵担保责任，受让人可以主张减少价款。受让人亦可主张转让人构成欺诈，从而请求变更或撤销合同。借助于合同撤销权，固然可以救济受欺诈的营业受让人，但考虑到交易的安全和营业的稳定，不宜将有瑕疵的合同一概撤销，在弥补瑕疵后，营业受让人仍然愿意继续履行合同的场合更是如此；而且，撤销权的行使受到1年除斥期间的限制。减价权的行使实质上是一种形式的合同变更。在商法上直接规定营业受让人的减价权，有利于规范商人的商行为，对不诚信的营业转让人能够起到警示作用，也方便权利受侵害的营业受让人直接援引。商法对减价权的单独规定是一种方式的强调，与《合同法》上合同变更和减少价款的规定并不重复。营业转让中的减价权已有立法例予以确立。《俄罗斯联邦民法典》第565条第3款规定，如果移转的企业财产中包括出卖合同或移交文书中所没有指明的卖方债务，而卖方不能证明在出卖合同签订时和企业移转时买方知悉此种债务，则买方有权要求减少购买价格。［5］ (P216)

五结语

营业转让是商事交易中常见的实务形态。营业资产及转让制度成为企业并购的最重要制度工具。［14］德国、法国、意大利、日本、韩国、俄罗斯等国的法律都已经规定了营业转让规则。美国《统一商法典》对大宗买卖所规定的规则，［15］与营业转让规则具有异曲同工之效。

在讨论商事通则的规范中, 营业始终是一个非常值得重视的范畴。［16］营业转让中有很多特殊规则需要在法律上予以确立，因此，为了规范营业转让行为，有必要在商法上单独规定营业转让合同，就营业转让合同的形式、内容、权利义务作出明确规定。商法应充分发挥法的提示和指引功能，在将来制定商事通则时，有必要将营业转让合同相关的规则纳入进去，以引导当事人签订营业转让合同，并向受损害的一方提供救济相关的规则。

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